"Discriminación laboral". Publicación del Dr. Precedo

Reportaje al Dr. Precedo, publicado en La Ley Online 8/07/08

Reportaje sobre discriminación laboral

- ¿Cuales son los supuestos de discriminación laboral que frecuentemente se observan en las relaciones laborales?
Aprovecho la modalidad de "reportaje" que me brinda el servicio jurídico de "La Ley", omito escribir una "nota jurídica" sobre las cuestiones que me son sometidas a consideración, y en cambio paso a opinar (aún desde el lugar de mi relativo conocimiento técnico, y sin dudas una intensa experiencia profesional al respecto) sin enfatizar la atención sobre fuentes doctrinarias y jurisdiccionales, más allá de la mención que se hará en relación a tales antecedentes, y por el contrario priorizando el análisis lógico de la ley y del sistema. Sin dudas, desde el punto de vista de la controversia judicial, los casos de discriminación laboral han sido "estrella" en los últimos años. Fundamentalmente, desde la sanción de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179), y sobre todo a partir de la reforma constitucional de 1994, particularmente la habilitación de normas internacionales con carácter supra legal, los abogados han tomado conciencia de que determinados derechos del individuo merecen, y reciben, una protección especial. Un individuo puede sufrir un daño, y ese daño (si corresponde) le será indemnizado. En el caso de un individuo que es víctima de la ruptura laboral contractual sin justa causa, ese daño resulta presumido (iure et de iure, sin admitirse prueba en contrario), y a resultas de esa presunción se le abona una suma fija (independiente del daño que efectivamente pudiera haber sufrido la víctima del ilícito, que el despido sin causa sin dudas lo es), que en el contexto contractual laboral es el resultado de, principalmente, dos variables: la antigüedad y el sueldo del agente despedido. Pero si el despido no fuera un despido "común y corriente", aun cuando incausado, y por el contrario sobreviniera en el contexto de circunstancias que pudieran llevarnos a concluir que el trabajador, además, sufrió una discriminación arbitraria (siendo distinguido, a la hora de imponérsele el distracto, no por sus calidades laborales, sino por circunstancias de otra naturaleza, en particular las relevadas por la ley: raza, sexo, religión, etc), es evidente que al individuo se le habrá generado otro daño distinto, que habrá de merecer un tratamiento jurisdiccional diferente al otro. Ignoro cuál es la realidad de otros países, en el nuestro estos casos están recibiendo periódicas sentencias, y se verifican distintos antecedentes fácticos en los que resulta "encaballada" la imputación discriminatoria. El más "popular", dicho en términos de trascendencia de los fallos dictados al respecto, lo es el motivado por razones de defensa de los compañeros, en un contexto gremial. Así, el caso que analizaremos en la pregunta siguiente es un claro ejemplo de ello. También por razones de salud, principalmente en los casos de Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, y lo que parte de la doctrina rescata como "patologías sociales". Otras circunstancias (sexo, estado civil, raza, nacionalidad, religión, ideas políticas) también aparecen como protagonistas de estas indeseadas situaciones. De hecho, la propia Ley de Contrato de Trabajo condena, en términos genéricos, la discriminación arbitraria, en su artículo 17, y en particular condena determinados tipos de mecanismos discriminatorios, por ejemplo el que pudiera verificarse respecto de una mujer embarazada o madre reciente, a la que se le reconoce un agravamiento significativo (un año de remuneraciones por sobre los rubros ordinarios), al igual que respecto de los recientemente casados. Evidentemente éstos (llamémosle clásicos, los que están expresamente incluidos, aún con agravamientos, dentro de las previsiones indemnizatorias de la ley especial) son aquéllos que resultan aplicados con mayor frecuencia, conforme aparece en las controversias judiciales. Las "nuevas figuras" (fundamentalmente, las que surgen de aplicar la ya mencionada ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179), y el esquema de razonamiento de allí emergente) van reclamando y obteniendo presencia en el espectro jurisdiccional, y abriendo un camino para la obtención de dos resultados que no son menores, la posibilidad de anular un despido, y obtener reinstalación en el puesto, por un lado, y por el otro de aspirar a sumas que excedan la tarifa indemnizatoria.

- ¿Que alcance tiene la tutela sindical ante el despido de familiares o delegados de hechos?
Sin dudas, la jurisprudencia está admitiendo la "defensa extraordinaria" de sujetos que resultan discriminados por su actividad en defensa de sus compañeros, aún cuando carezcan de amparo sindical propiamente dicho, ya sea por ejercer tales actividades sin la "habilitación sindical" correspondiente, o porque se encuentren involucrados a partir de que el que reconoce dicha habilitación sea un familiar o allegado íntimo, y pudiera establecerse el hecho de que la persecución obedece a dicha circunstancia. En relación a la figura del "delegado de hecho", entiendo útil remitirnos al fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, del 14-6-06, caratulado "Parra Vera Máxima c. San Timoteo S.A. s/ acción de amparo" (LA LEY, 2006-D, 217), cuyo sumario transcribiremos como síntesis de los principios a tener en cuenta en tal sentido, a saber:
Sumario
El carácter sindical de la acción desplegada por la actora fluye de un contexto conformado por su denuncia del intento empresario de modificación de la jornada efectuada ante el sindicato y la comisión interna, su participación activa en las audiencias llevadas a cabo ante el Ministerio de Trabajo pese a su imposibilidad jurídica de tener voz y voto en esos actos, y la defensa de la intangibilidad del horario del grupo de trabajadores involucrados, más allá de la incidencia de la pretensión patronal en la esfera de su propio contrato de trabajo. Es menester destacar que, sin perjuicio de la acción de los representantes del sindicato y de la comisión interna, actos como los realizados por Parra Vera coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, más allá de su afiliación sindical, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical.
Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora concreta que había instado activamente la acción sindical tendiente a resistir la imposición de una modificación unilateral de la jornada en el sector donde aquélla se desempeñaba.
Corresponde puntualizar, en apoyo de la conclusión propuesta, que, en el marco de los expedientes administrativos tramitados, la demandada jamás se expidió clara y concretamente acerca de la imputación sindical relativa al cambio horario en terapia intensiva e intermedia, que las partes llegaron a un acuerdo en todos los demás temas de conflicto, y que el despido de la actora es contemporáneo al archivo del último expediente administrativo.
Estamos en presencia, por ende, de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido de la actora obedeció verosímilmente a la actitud de esta última de resistir el cambio horario pretendido por la empresa para el sector donde prestaba servicios".
QUEDA CLARO, de la lectura de algunas consideraciones rescatadas por este sumario, que los jueces parecen tendientes a admitir que cualesquiera formas de discriminación son admitidas como circunstancia que caracteriza de manera especial al episodio influido por ella. No sólo a la que resulta contenida por otras leyes (el delegado propiamente dicho, conforme ley 23.551, Adla, XLVIII-B, 1408), sino incluso a los que, sin protección especial previa de ningún tipo, pudieran verse influidos por ese carácter, y en su mérito resultar víctimas de decisiones que les resultaren perjudiciales, en el caso de autos un despido sin justa causa (falta de causa suficiente que no sólo se presume como genéricamente injusta, en términos contractuales -al no haber existido injuria del trabajador- sino particularmente injusta, pues se obtiene como consecuencia, siquiera en términos presuntivos, de la existencia de circunstancias de discriminación por motivos especialmente reprochables). Pareciera que los Jueces lentamente comienzan a interpretar que los contratos laborales pueden romperse a cambio de una tarifa sí y sólo si la ruptura obedece a una decisión del empleador fundada en sus facultades de dirección y organización, y fundada exclusivamente en circunstancias profesionales (del agente, y teniendo en cuenta los objetivos de la empresa. En cambio, cuando en ese distracto sobrevienen circunstancias extraordinarias (en el caso, aquéllas que nos permiten concluir que el trabajador fue, además, víctima de discriminación arbitraria) se habilitan vías extraordinarias. Y esa habilitación sin dudas alcanza, como en el caso reseñado, a quienes no son previstos inicialmente como sujetos de protección especial, más allá de las que les competen como trabajadores (que no son menores, precisamente, en tanto también los permite incluirse en el listado de protegidos frente a episodios de discriminación arbitraria, con una protección que debería ser mayor aún en la medida en que concluyamos que estamos ante un sujeto trabajador que goza, por imperio legal, de una protección mayor (jamás menor) que la del resto de los mortales.

- ¿Considera adecuada la indemnización tarifada?
Si la consideración de "adecuada" responde a considerar si la tarifa es necesariamente justa, respecto del daño padecido por quien la percibe, contesto que por naturaleza no lo es, cuanto menos no necesariamente. El sistema tarifado, específicamente el establecido en nuestra Ley de Contrato de Trabajo, es (desde un punto de vista) doblemente injusto. En primer lugar, porque presume (sin admitir prueba en contrario, repito) la existencia de un daño, en el trabajador ante el despido. Podría admitirse esta primer "injusticia" (las comillas porque en rigor el sistema no se constituye como injusto, sino como la lógica consecuencia de un esquema "forfatario", que al legislador le pareció razonable para ser aplicado a este universo), toda vez que apunta a favorecer al trabajador y relevarlo de una prueba sin dudas compleja, como mínimo. La cuestión es que la "moneda de cambio" que se impone ante el otorgamiento de esa ventaja es la limitación de los daños que pudiesen acreditarse como consecuencia de haber padecido el ilícito (ruptura contractual sin causa que no es admitida por la ley, que claramente prescribe que los contratos de trabajo están pensados para durar hasta que el trabajador se jubila, artículos 90 y 91 ley 20.744 —DT, t.o. 1976-238—), prescindiendo absolutamente a la hora de su fijación en la cuantía del perjuicio padecido, y considerando (a tales fines) el resultado aritmético que surge de multiplicar los años de antigüedad del agente por su sueldo, con las precisiones que manda el artículo 245 y concordantes del texto normativo referenciado. En Derecho del Trabajo, cuanto menos en lo que respecta a las previsiones indemnizatorias que son consecuencia de la ruptura contractual incausada, desaparece el principio básico del Derecho Civil, a tenor del cual cada uno cobra el perjuicio que pudiera acreditar como padecido a resultas de un ilícito del que hubiera sido víctima. Salvo excepciones muy puntuales (el caso de "contrato sin relación", del art. 24 LCT, y la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, art. 95 ídem), la Ley de Contrato de Trabajo (y la lectura jurisprudencial que se hiciera del sistema allí establecido) no admite la posibilidad de aspirar a mayores sumas (en concepto de resarcimiento) que las que fueran resultado de la aplicación de la tarifa ya mencionada. Y como dijimos en el punto anterior, pareciera que los Jueces están encontrando caminos para apartarse de las "soluciones ordinarias" (en nuestro análisis, la tarifa) ante determinados perjuicios que pudiera padecer el trabajador, y admitir consecuencias extraordinarias (que en términos estrictamente indemnizatorios lo serían por encima de la tarifa que es establecida por el legislador como un piso, a todo evento, como lo es en el 24 LCT ya mencionado). Y parece razonable que se establezca este objetivo, y que los Jueces reivindiquen para sí la posibilidad de entender que la tarifa no es suficiente para resarcir al trabajador de los daños que provoca la ruptura de un contrato que está pensado para ser casi eterno (técnicamente, de duración indeterminada). Alguien podría sostener que también sería razonable introducir la posibilidad de que los Jueces concluyan que la consecuencia indemnizatoria de la ruptura contractual laboral incausada pudiera ser inferior a la establecida por tarifa, si de alguna manera pudiera demostrarse la inexistencia de daño sobreviniente a ese incumplimiento contractual, pero entiendo (y la analogía con la previsión que se corresponde al contrato sin relación me es útil para esta conclusión) que, independientemente de cómo se modificase, en cualesquiera escenarios futuros, entender que el cálculo forfatario resulta un piso mínimo para el trabajador es ser coherentes con los principios generales de la disciplina, y con la correcta interpretación de funcionamiento del orden público laboral.

- Considera suficiente la normativa actual para regular la discriminación laboral?
Sí, definitivamente, y si la misma fuera a introducirse con alguna energía en la disciplina específicamente laboral, debería serlo tras resultar agotadoramente analizada y acordada por los distintos actores sociales, sobre todo los del mundo jurídico. Hoy por hoy, con el sólo hecho de garantizarle al trabajador la posibilidad de accionar con fundamento en los principios emergentes del Código Civil, y de toda la legislación (23.592 y demás antecedentes normativos ya mencionados) es suficiente. Recuérdese que la ley específica establece que todo acto que sea susceptible de ser considerado como arbitrariamente discriminatorio es nulo, y que además genera indemnizaciones por los perjuicios que pudiera haber padecido su víctima, y en el caso de despido discriminatorio ello habilita a solicitar reinstalaciones, y asimismo indemnizaciones que excedan, sin lugar a dudas, a la que es resultado de aplicar la tarifa de referencia. Cuando algún intento hubo (ley 25.013 —DT, 1998-B, 1888—) de regular específicamente las situaciones de discriminación, y por aquello de "especial anula a general", alguna doctrina hubo que pretendió sostener que incluso estas circunstancias extraordinarias (las de discriminación arbitraria) quedaban absorbidas por el resultado tarifado, y sin dudas ello (como ha ocurrido en otros ámbitos de la disciplina, accidentes y enfermedades profesionales, art. 39 p. 1 ley 24.557 —DT, 1998-B, 1888—) resulta perjudicial para el trabajador, lo que de acuerdo a los principios generales de la disciplina, repito, no podría admitirse. En consecuencia, el hecho de que en estos casos específicos el trabajador pueda defenderse como lo haría cualquier persona común, sin estar sujeto a tarifas limitativas, es garantía suficiente. Y si fuera a reemplazarse por alguna previsión especial (exclusiva para trabajadores, quiero decir), la misma sólo podría ser superadora, en términos de protección a la víctima.

DR. ENRIQUE AGUSTIN PRECEDO.