El interés superior de ¿quién?. Publicación de Andrea V. Quaranta

El interés superior de ¿quién? -Comentario al fallo “C., J. s/ Incidente de nulidad” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional-(*) Por Nadina Goldwaser(**) y Andrea V. Quaranta(***) Introducción Analizaremos el fallo a la luz de la Convención de los Derechos del Niño[1] suscripta por nuestro país en el año 1989 e incorporada a la Constitución Nacional en 1994. Lo fundamental de dicha Convención es proponer una nueva mirada sobre los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho. De ese modo, el universo jurídico se acerca a los parámetros socioculturales que nos atraviesan como sociedad, lo cual es novedoso. Ello dado que, en general, las leyes y los derechos quedan escindidos y alejados de su verdadero cometido. Así dicha Convención debería funcionar como nexo real entre estos derechos y la complejidad del mundo adulto, especialmente cuando se trata de derechos vulnerados. Desde esta perspectiva, se transforma radicalmente la mirada sobre los niños, percibiéndolos, así, como sujetos de derechos, activos, con recurso y potencialidades y con su propia visión del mundo; y no como sujetos carentes, pasivos e indefensos. De ello se trata, realmente, el interés superior del niño y es especialmente el Estado y todos quienes lo representan, quienes deben bregar por corregir y prevenir cualquier posible riesgo de que se puedan ver avasallados y afectados esos derechos. En el fallo que comentamos, la Sala IV de la CNCRIM Y CORREC rechaza el recurso interpuesto por la defensa de una persona acusada de abuso sexual hacia su hijo de 7 años, respecto de quien se le impuso una medida de restricción de acercamiento. El imputado solicitó la morigeración de la medida, lo que fue rechazado tanto en primera instancia como en Cámara. En los pasillos de tribunales Los principios, derechos y garantías establecidos en la CDN fueron receptados en diversas normativas nacionales y provinciales: la ley n° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes; la ley n°114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes de protección a la infancia provinciales y gran cantidad de normativa sobre salud, educación y demás temas, que incorporan este nuevo paradigma. Más recientemente, la ley n° 27.372 de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos también recepta estos derechos. Sin embargo, en la práctica, muchas de estas regulaciones se diluyen. Quienes trabajamos con niñas, niños y adolescentes[2] víctimas de abuso sexual solemos lidiar -entre otras cuestiones – con los continuos descreimientos y flagelos que deben enfrentar los NNyA, muchas veces desde el ámbito judicial, que, paradójicamente, es quien debe abogar por su protección. El “derecho a ser oído” puede ser una mera enunciación vacía de contenido y su “interés superior” puede recibir interpretaciones dispares y hasta contradictorias entre sí. Se agrega la fragmentación judicial del conflicto. La causa penal tramita en un juzgado del fuero específico, pero las demás cuestiones que tienen que ver con el resto de la vida del NNyA, se dirime en juzgados civiles. Estudios recientes sobre el tema han señalado que “Ante un hecho de violencia de género en las relaciones interpersonales se activan una multiplicidad de fueros (por ejemplo: civil, familiar y penal) y al mismo tiempo, se fragmenta el proceso judicial en varios procedimientos y trámites (por ejemplo: el proceso de fondo y la existencia de incidentes). De este modo un único caso se termina desmembrando en diferentes procesos y trámites como consecuencia de la multiplicidad de competencias, instituciones y actores que intervienen en los procesos. La falta de coordinación entre los órganos judiciales agrava este escenario. La falta de coordinación entre los actores entorpece y encarece los procesos, fomenta la burocratización, habilita la victimización secundaria, y agota y expone a las víctimas a la posibilidad de que la violencia continúe[3]”. Esto se torna especialmente complejo cuando se trata de un abuso intrafamiliar. En ocasiones, mientras se investigan los hechos, el progenitor denunciado solicita en el juzgado de familia continuar vinculándose con su hijo. Estos expedientes suelen tener largos plazos de tramitación y gran cantidad de incidentes que van conformando una maraña judicial y legal, donde NNyA y sus madres, pasan a ser juzgados y evaluados, cambiándose así el eje del conflicto principal que es el abuso sexual. Cuando, luego del proceso, el juzgado de familia ordena la revinculación, hay mujeres optan por no permitir el contacto entre el NNyA y el agresor, con lo cual son denunciadas por el delito de impedimento de contacto[4], conformándose así un nuevo entramado penal donde han pasado a ser ellas las denunciadas. Cabe recordar que en las 100 Reglas de Brasilia[5], al definir el concepto de víctima se incluye a los familiares inmediatos o que están a cargo de la víctima directa[6]. Por lo tanto, “estas mujeres que como madres protectoras deciden proteger a sus hijos/as alejándose del abusador y denunciando ante la Justicia deben ser por lo tanto conceptualizadas también como víctimas del delito de abuso sexual paterno filial. Como víctimas de delito por lo tanto tienen derecho al buen trato y la protección judicial junto a sus hijos/as tanto en el Sistema de Justicia Penal como de Familia. (…) Es por lo tanto que la Justicia de Familia debe considerar que al denunciarse el delito de abusos sexuales para resolver custodias, revinculaciones y regímenes comunicacionales está frente a un/a niño/a y su madre protectora que deben ser contempladas como víctimas de delito a las cuales deben aplicarse todas las normativas nacionales e internacionales que preservan sus derechos y su protección judicial.[7]” En este sentido, una de las primeras cuestiones que resultan llamativas en el fallo analizado es que la medida de restricción de acercamiento haya sido dictada por el juzgado penal, a solicitud de la fiscalía interviniente. El pedido de la fiscalía se basa en el artículo 79, inciso c, del Código Procesal Penal de la Nación. Este artículo se ubica en el Capítulo III de Derechos de las víctimas y el testigo y establece, en lo que atañe al fallo analizado que: “Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: (...)c) A la protección de la integridad física y psíquica propia y de sus familiares”. Resulta entonces esperanzador y promisorio que la fiscalía haya utilizado las herramientas que le otorga el propio código de procedimientos para brindar al niño víctima una inmediata protección, sin derivar esta problemática al juzgado de familia y aguardar los resultados de dicho(s) proceso(s), con las consecuencias que hemos señalado precedentemente. La Cámara recoge lo aplicable al caso en la Ley de Víctimas, la CDN e incluso el nuevo Código Procesal Penal Federal, señalando que hacer lugar a la solicitud del padre, y permitir la revinculación con su hijo, atentaría contra el fin tuitivo de la medida. Tal vez en esta ponderación de derechos radique uno de los aspectos más importantes del fallo. Si bien nadie niega el principio de inocencia y el derecho de un padre a mantener un régimen de comunicación con su hijo; no es menos cierto que estos derechos deben evaluarse en el caso concreto. En los fallos nunca se habla de un padre y un hijo abstractos, sino en determinado contexto. El caso de referencia se trata concretamente de la investigación al padre por el abuso sexual hacia su hijo de 7 años. Cuando surge el pedido de morigeración a la prohibición de acercamiento en medio de un proceso en el cual se está evaluando si el progenitor del niño ha abusado de él, cabe interrogarse a la necesidad de quién responde dicho pedido. Esta pregunta es fundamental y merece una comprensión exhaustiva acerca del sentido de esta petición. Entendemos que la necesidad de vinculación debería estar asociada fundamentalmente a morigerar el daño que se podría originar en el niño, producto de la separación con su padre durante el tiempo que dure el proceso. Ahora bien, el problema es que, si está siendo llevado adelante este proceso, es porque hubo un relato o una serie de síntomas que han dado cuenta de un padecimiento en ese niño. Ante esta evidencia, descreer de eso que el niño expresa en su cuerpo y en su psiquismo es doblemente victimizante dado que se reniega de la posibilidad de que el abuso haya ocurrido. Negar lo ocurrido implica, en los hechos, que vuelva a padecer los efectos desvastadores del daño sufrido. Estamos convencidas de que, si es necesario afirmar y reafirmar derechos y compromisos de protección hacia los niños y niñas, es porque evidentemente existen transgresiones, inescrupulosidad e incumplimiento del cuidado, contención y afecto de parte de los adultos que son los que deberían acompañar el desarrollo y crecimiento de quienes están bajo su responsabilidad. Es así como, más allá de las reales necesidades del niño o niña, muchas veces, incluso desde el poder judicial, se continúa sosteniendo el vínculo, hasta tanto no se demuestre la culpabilidad del agresor, con supuestos argumentos científicos que ocultan en realidad una fuerte ideologización sostenida en la idea de “familia”. Algunos autores tales como los psicoanalistas Ganduglia y Volnovich (2006), sostienen que la idea de proteger el vínculo familiar biológico obstaculiza la posibilidad de aplicación de estrategias protectoras adecuadas en muchos casos. En este entendimiento, en aras de la concepción de familia como ideal-sostenida por ciertos núcleos de la sociedad- en ocasiones sucede que el hecho traumático, del que se supone que lo tienen que preservar, sea reiterado una y otra vez. En ese sentido, el beneficio de la intervención legal reside, en primer lugar, en poner fin a la situación de secreto y amenaza en que ocurren los abusos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, lo más importante de dicha intervención, es la determinación clara de que se haga pública la situación abusiva y que la sociedad se vea obligada, representada por el Poder Judicial, a tomar medidas que garanticen la seguridad de los ciudadanos más vulnerables, que también son sujetos de derecho (Intebi, 1998, pg.195). La Cámara, al fallar como lo hace, en vez de “comparar derechos” hace entrar en juego el corpus iuris de infancia y prioriza el interés superior del niño. Por lo expuesto, es alentador los términos en los que fue dictado el fallo en cuestión toda vez que las medidas que se han tomado en este caso dan cuenta de una adecuada lectura de la Convención y sus implicancias ya que, el hacer primar la lógica de los derechos de las niñas y niños, y creerles, es también protegerlos. Acerca de la integridad psicofísica del niño Quisiéramos detenernos en este tópico, dado que nos parece importante hacer un contrapunto entre la supuesta relevancia que se le otorga a los efectos traumáticos que podrían surgir de la separación de un padre con su hijo, frente a la minimización que se le da a las múltiples y dañinas secuelas producto de la vinculación forzosa con quien puede ser (y en muchísimos casos es) quien ha perpetrado el abuso. Los niños y niñas que han sufrido situaciones de abuso tienen consecuencias a corto y mediano plazo, en cualquiera de los momentos evolutivos en el cual éste se produzca. Dichas consecuencias pueden ser: desconfianza en sus propias percepciones, lo que conlleva enormes daños a nivel cognitivo, sensorial y adaptativo; sobre adaptación, angustias, arrasamiento y desorganización psíquica, entre otras. Asimismo, estos niños y niñas, al atravesar vivencias tan traumáticas como lo son las situaciones abusivas, construyen lógicas de pensamiento propias, difíciles de ser transmitidas y compartidas a otros, dado que intentan justificar lo imposible: que quien debería haberlos cuidado y protegido los ha traicionado en lo más íntimo de su ser. Sumado a esto, se generan reproches hacia sí mismos con los consiguientes sentimientos de culpabilización y enojo. Otro de los efectos del abuso contra niños y niñas, es la identificación con el agresor. La misma es un mecanismo defensivo, un intento de subsistir frente a la posibilidad de desestructuración psíquica que conlleva este tipo de maltrato. El abuso produce un traumatismo que hace entrar en riesgo toda la capacidad autoconservativa y deja marcas imborrables en el psiquismo. Eso origina, en muchos casos, la anulación del sentido crítico y estados confusionales que desarman toda posible resistencia a defenderse. Tal como sostiene Ferenczi (1932), la confusión en la que se ve envuelto el niño, lo lleva a introyectar en su psiquismo el sentimiento de culpabilidad y por ello, merecedor de castigo. Es esa una de las razones por las cuales el niño o niña se le dificulte tanto denunciar y luego sostener esa denuncia. Por consiguiente, uno de los riesgos que puede surgir si se sostiene la vinculación, es la posibilidad de la retractación, sea esta consciente o inconsciente. Este mecanismo es habitual en los niños que han sufrido abusos y con él se produce cierta ambivalencia al tener que revelar el abuso frente a todas las amenazas y el clima de secreto que el adulto agresor genera. Es importante aclarar que la retractación se puede producir, sean los niños vueltos a vincular con el agresor o no. Por lo tanto, es indispensable que en ese momento cuenten con los mayores cuidados y contención posibles, así como con la intervención inmediata de los operadores judiciales. Por el contrario, si ello no sucede, y más aún, si el niño sigue en contacto con el abusador, deducirá de ello que no se le ha dado crédito a su palabra. Esto es altamente traumático y puede recrudecer o provocar la reaparición de los síntomas que ya habían surgido debido a la situación de abuso. Otro de los riesgos de una eventual vinculación, es que, si no se privilegia la seguridad psicofísica del niño o niña, se está echando por tierra cualquier posibilidad de comprender lo que realmente ha sucedido. En otras palabras, lo que se estaba tratando de probar, será, paradójicamente, sepultado en el psiquismo de ese niño o niña. Dicha situación no es menor, toda vez que sólo dicho niño o niña es el único/a que puede, en la mayoría de los casos, dar cuenta del abuso. A su vez, es quien porta en el cuerpo y en el psiquismo las pruebas que el sistema judicial solicita para dar cuenta de tan aberrante delito. A la luz de lo antedicho, es imperante evitar cualquier otro tipo de traumatismo y la efectiva protección de la integridad de quien ha sido objeto de hechos que irrumpen gravemente en su normal desarrollo, por lo cual nos parece muy acertada la decisión del juzgado de rechazar el pedido de morigeración de la prohibición de acercamiento, echando por tierra la frase que numerosas veces escuchamos: “la justicia llega tarde”. Posponer dicho pedido de modo precautorio, resitúa la gravedad del delito sexual contra niños y niñas en su real dimensión y le da un auténtico lugar a la búsqueda de una verdad que, de no ser escuchada, podría devenir un daño irreparable en el psiquismo de ese niño. A modo de cierre Quienes trabajamos con niñas, niños y adolescentes víctimas de abuso sexual, tenemos algunos deberes éticos insoslayables: el primero de ellos, y base de cualquier intervención (judicial, psicológica, social, legal) es creer en su palabra. El segundo, no provocarles más daño del que ya sufrieron. Luego sí, intentar una reparación, desde la disciplina en la que cada uno de nosotros se desempeñe. Recibir esta palabra de los niños muchas veces requiere que aprendamos a escuchar de nuevo. Probablemente no hagan un relato lineal. Posiblemente lo hagan con terminología poco precisa, con dibujos, con su cuerpo. Tal vez precisemos (especialmente los abogados) el apoyo de otras profesiones. Estamos convencidas -y este trabajo es una prueba de ello- de la necesidad de un trabajo interdisciplinario. Está en los adultos identificar qué nos están diciendo y qué respuesta esperan de nosotros, para que su esfuerzo (y valentía, por qué no) valga la pena. Hacemos nuestras estas palabras de la Dra. Graciela Jofre “"Los niños/as esperan de nosotros, esperan fundamentalmente ser creídos cuando pueden relatar aquello que los ha dañado; más aún cuando no lo comprenden. Creer en su palabra es devolverles su dignidad humana avasallada y permite poder protegerlos de quien los daño. Es dar efectividad y eficacia en el proceso judicial al principio del interés superior del niño, es "escuchar" al niño víctima de delitos, es la necesaria puerta para poder protegerlos para que no sufran mas de lo que ya han sufrido.[8]" Bibliografía Calvi, B. (2016). Abuso sexual en la infancia. Efectos psíquicos. Buenos Aires: Lugar Editorial. Intebi, I. (1998). Abuso sexual infantil. En las mejores familias. Buenos Aires: Editorial Granica Ferenczi S.(1932): Confusión de lengua entre los adultos y el niño. El lenguaje de la ternura y de la pasión, en XII Congreso Internacional de Psicoanálisis en Wiesbaden. Revista de la Sociedad Argentina de Psicoanálisis Número 11/12. “Interpretación. Dossier: Ferenczi y su idea de trauma”. Buenos Aires, 2008. Rodríguez, M.F. [et al.] (2018). Ley modelo de creación del equipo judicial especializado en violencia doméstica, sexual e institucional: hacia un nuevo paradigma organizacional- 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Ediciones SAIJ, Libro digital, PDF. Toporosi, S. (2018). En carne viva: abuso sexual infanto juvenil. Buenos Aires: Topía Editorial. Torroba, E., Bertole C. (2014). El interés superior del niño en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. VII Congreso De Relaciones Internacionales. Volnovich, J.R. (comp.) (2006). Abuso sexual en la infancia 2: campo de análisis e intervención. Buenos Aires. Ed. Distribuidora Lumen SRL. ** *** Andrea V. Quaranta. Abogada (UBA). Abogada del niño (CASI). Técnica en Minoridad y Familia (UNLZ). Socia del Estudio Jurídico “Quaranta & Rivas”, especializado en atención a víctimas de abuso sexual. Asesora del Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (*) “C., J. s/ Incidente de nulidad” - CNCRIM Y CORREC – 05/12/2019. elDial.com – AAB935. (**) Nadina M. Goldwaser. Psicoanalista (UBA). Terapeuta colaboradora del Departamento de Psicología del Hogar Fundación Juanito. Colaboradora docente de pre y post grado en el Servicio de Pediatría para el desarrollo del Programa Familias Vulnerables (servicio de pediatría y servicio social del Hospital General de Agudos Dr. Enrique Tornú). Asesora del Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. (***) Abogada (UBA). Abogada del niño. Técnica en Minoridad y Familia. Socia del Estudio Jurídico “Quaranta & Rivas”. Causas de abuso sexual (www.estudioquarantayrivas.com.ar ) [1] En adelante CDN [2] En adelante NNyA [3] Rodríguez, María Fernanda ... [et al.]. Ley modelo de creación del equipo judicial especializado en violencia doméstica, sexual e institucional : hacia un nuevo paradigma organizacional- 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Ediciones SAIJ, 2018. Libro digital, PDF. Pág 32 [4] Tipificado en el artículo 1º de la ley n°24.270 [5] Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las que adhirió la la Corte Suprema Argentina mediante Acordada 5/2009 [6] Regla 10: “A efectos de las presentes Reglas, se considera víctima toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa.” [7] Jofré, Gabriela D., Abuso sexual paterno-filial. Apoyo, credibilidad y protección a niñas, niños y sus madres protectoras como víctimas del delito, Revista Electrónica. Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Número 19, julio/diciembre 2017, pp. 118-137, Buenos Aires, Argentina, ISSN 1851-3069 [8] “V., M. J. c/ A., G.A. s/ Privación de responsabilidad parental” – JUZGADO DE PAZ DE VILLA GESELL (Buenos Aires) – 24/05/2018. elDial AAA946. Publicado el: 6/13/2018 Citar: elDial.com - DC296E Publicado el 19/02/2020 Copyright 2025 - elDial.com - editorial albrematica -

"EL MOBBING COMO SALIDA A LA TARIFA LABORAL". Publlicación del Dr. Precedo

Publicado por el Dr. Precedo en La Ley Online, Bs As, Año 2 Nº4, 02/06/2008.

A la hora de encomendárseme la elaboración de estas líneas, es probable que se haya tenido en cuenta mi intervención (secundando a otros dos expositores, de primerísima línea, los Dres. Estela Milagros Ferreiros y Julio Armando Grisolía) en la charla debate sobre "mobbing", organizada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y que tuvo lugar en el Salón Cultural de esa institución, el día 20 de Diciembre de 2006. Porque lo que se me pide comentar, aquí, es justamente un fallo sobre "mobbing".

Se trata de "Vázquez, Manuel Angel c/ Craveri s/ despido", en Primera Instancia intervino el JNT 25 (Magistrado: Gloria Pasten de Ishihara), y en Alzada interviene la Sala II de la CNAT, con voto del Dr. Miguel Angel Pirolo, y adhesión del Dr. Miguel Angel Mazza.

En aquélla oportunidad de la charla sobre "mobbing" a la que hice referencia en el primer párrafo, tuve la posibilidad de conversar la cuestión con distintos colegas, algunos de los cuales me planteaban su inquietud, en tanto la cuestión del "acoso laboral" estaba siendo cada vez más invocada (y admitida, como excepcional, por los jueces) en el ámbito controversial judicial de nuestra zona de influencia profesional (Ciudad de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires). Empezaban a verse, así, los primeros "quiebres" (en tèrminos de interpretaciòn jurisdiccional) respecto de un principio que hasta entonces se venía observando con pacífica regularidad, y que lo era el relativo a que "los daños emergentes de un despido resultan compensados por la indemnización tarifada que al respecto impone la ley de contrato de trabajo".

Asì las cosas, y hasta entonces, por más que un despido fuera considerado impuesto en circunstancias absolutamente reprochables para el empleador, era excepcionalísima la imposición de rubros indemnizatorios que fueran más allá de los estrictamente tarifados, en los artículos 245 y concordantes de la ley 20744 y sus reformas. De hecho, una de las contadas excepciones que se registraba en términos jurisprudenciales, donde se admitía algún rubro "extra tarifario", lo era cuando el despido se daba en circunstancias de imputación de delitos criminales, que a la postre no se acreditaban como tales, y que generaba (bajo la consideración de "daño moral", aún cuando bien podría haberse establecido como "daño material por la falsa imputación de delito") la inclusión de un rubro (normalmente establecido a partir de un porcentual respecto de rubro principal, que sí emergía de una operación aritmética establecida por tarifas) que fuera más allá de las previsiones de la ley especial.

La propia ley era significativamente rígida, en este aspecto, al punto tal de que si bien es cierto que el legislador no dijo, definitivamente, que la tarifa por él articulada en la ley especial que trata los contratos de trabajo en la República Argentina fuera excluyente, respecto de las determinaciones indemnizatorias no tarifadas del Código Civil (donde se prescinde de topes, en particular, y de esquemas tarifarios, en general, incluyéndose eso sí la prueba sobre la existencia, entidad y en algún punto magnitud del daño sufrido, extremos éstos que omite considerar -incluso presumidos iure et de iure- el sistema laboral), no es menos cierto que cuando admitió excepcionalmente la posibilidad de acceder a esquemas "no tarifarios" (los propios del Derecho Común) lo hizo expresamente, caso de los artículos 24 (para el supuesto de contrato sin relación) o 95 (contratos a plazo fijo rotos ante tempus) de la LCT.

En otros supuestos, pareciera decir el legislador (y así lo leyó pacíficamente la jurisprudencia, desde siempre) la tarifa laboral es omnicomprensiva de los daños y perjuicios "ordinarios" que se derivasen de una ruptura contractual laboral. Así las cosas, si dos personas que ingresaron a trabajar de lo mismo, el mismo día y ganando idéntico sueldo, son despedidas sin causa al mismo momento, ambos cobrarán lo mismo, independientemente de que el primero de ellos haya sufrido enorme daño como consecuencia de la ruptura contractual, y el segundo ninguno (e incluso si se hubiera visto beneficiado, por ejemplo consiguiendo de inmediato y a resultas del distracto un trabajo más atractivo). Y por más que el perjuicio del primero hubiera sido enorme, y aún cuando estuviese en condiciones de acreditarlo, inopinablemente, como muy superior a los montos que se le reconocen como aplicación de la tarifa (mes de sueldo por año de antigüedad, con más sus adicionales y complementos), la lectura "clásica" impedía el acceso a compensaciones en exceso de la tarifariamente establecida.

Y entonces, tímidamente al principio, y con mayor energía conforme se van viendo impresas, van apareciendo circunstancias extraordinarias que nos permiten hallar determinaciones indemnizatorias en exceso de la "tarifa laboral". La prueba (e incluso conclusión por vía de presunciones) de la existencia de circunstancias que se tipifican como "acoso laboral" (en inglés "mobbing", literalmente "patoterismo") nos permiten, ya sea por la vía del "daño moral" o apreciando (como en el caso que comentamos) el padecimiento de un estricto daño psicofísico, a través de perjuicios de corte psicológico que fueran validados por un perito ad hoc.

En el caso sub exámine, hay una primera característica que no es menor, en absoluto, y pasa por determinar si el actor había tenido, o no, calidad de "protegido sindical". E incluso hay (en términos de "análisis de fallo") una característica anterior, que pasa por establecer que el actor fue despedido sin causa, haciéndose acreedor a la totalidad de los rubros por él reclamados, inicialmente los ordinarios y sus complementos. Así, en esta determinación fundamental, el Tribunal de Alzada ordinaria (específicamente, merituando las afirmaciones y negaciones de la controversia, y la influencia de las mismas y de las circunstancias acreditatorias ofrecidas y agotadas) ratifica la conclusión de la Jueza a-qúo, Dra. Pasten de Ishihara, y considera justo interpretar que el actor había sido despedido sin causa, siéndole aplicables las consecuencias de allí emergentes. Con idéntica inteligencia interpretativa, la Segunda Instancia adhirió a las conclusiones de la anterior, en el sentido de considerar que no correspondía poner en tela de juicio el hecho de que el actor era acreedor a las protecciones especiales emergentes de ley 23.551, y así ratificó la Sentencia de Primer Grado.

Y finalmente se habla del "mobbing", teniendo por acreditado el hecho de que el actor había sufrido una persecución particular, como consecuencia de sus antecedentes gremiales y demás circunstancias que se reseñan, incluyendo un análisis del intercambio telegráfico habido entre las partes, donde los jueces parecerían querer destacar el hecho de que la ex empleadora mantenía, con su agente, un trato de significativa desconsideración (se transcribe, por ejemplo, una pieza postal donde la empleadora trataba a su trabajador de "pusilánime", y se le reprocha "exceso" en su pretensión de dar cumplimiento a sus obligaciones gremiales).

Así, los jueces tienen claramente acreditado el hecho de que el actor fue víctima de "violencia laboral", y a sus resultas deciden confirmar la procedencia de una pretensión indemnizatoria extraordinaria, por encima de la tarifa laboral strictu sensu, que en algún momento mencionan como "una reparación del daño moral que le ocasionó dicha actitud patronal" (al actor), y cuya determinación se establece a través de la ponderación del "daño psicológico" que un perito ad hoc tiene por acreditado, respecto del trabajador accionante.

Y a la hora de hacer referencia al "mobbing", el Magistrado preopinante Dr. Piropo, cita el voto de su compañero (que finalmente adhiere a la conclusión general) Dr. Miguel Angel Mazza, en autos "Reinhold c/ Cablevisión", y traza un cuadro claro y preciso sobre las circunstancias que la doctrina y jurisprudencia admiten como susceptibles de ser incluídas en dicha tipificación (la de "mobbing"), admitiéndose a sus resultas la aplicación de remedios extraordinarios del tipo de los aquí descriptos.

El “mobbing”, sin lugar a dudas, no es una mera “excusa” para conseguir la “salida” a la tarifa laboral. Es, definitivamente, una circunstancia de hecho (la persecución sufrida por quien trabaja en un clima hostil) que es susceptible de provocar daños extraordinarios, de tal magnitud que están empezando a ser considerados “ajenos” a aquéllos que se suponen omnicomprendidos por el esquema aritmètico que utiliza a la antigüedad y al nivel salarial como casi exclusivos y excluyentes parámetros. Y si obtiene esa entidad, es evidente que su gravedad fue suficientemente destacada, evaluada y considerada. Variado, y abundante, es el material periodístico, doctrinario y científico que puede hallarse respecto de la situación del “acoso laboral”, que en algún punto es la “nota distintiva protagónica” que surge del fallo que estamos comentando. Para obtener (en rigor, validar) algunas definiciones màs o menos precisa, aportaré las del trabajo “El hostigamiento psicológico en el trabajo: mobbing. L’ harcèlement psychologique au travail: mobbing. Psychological harassment at work: mobbing”. Redactores: Félix Martín DazaLdo. en Psicología Jesús Pérez Bilbao Ldo. en Psicología CENTRO NACIONAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Juan Antonio López García-Silva Ldo. Medicina. Esp. Medicina del trabajo - GERENCIA INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL MADRID

Definición
Se ha constatado la existencia en las empresas de trabajadores sometidos a un hostigamiento psicológico tal, que presentan síntomas psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral. Muchas de estas manifestaciones se ajustan a la definición de mobbing, término empleado en la literatura psicológica internacional para describir una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema (en una o más de las 45 formas o comportamientos descritos por el Leymann Inventory of Psychological Terrorization, LIPT), de forma sistemática (al menos, una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo, según definición de H. Leymann. En castellano, se podría traducir dicho término como “psicoterror laboral” u “hostigamiento psicológico en el trabajo”.

Formas de expresión
De la definición anterior se deduce la existencia de dos partes enfrentadas entre las que se puede diferenciar, por una parte, a los “hostigadores” con comportamientos y actitudes hostiles, activas, dominadoras y, por otra, al agredido con actitudes y comportamientos de tipo reactivo o inhibitorio. La expresión de las situaciones de hostigamiento psicológico hacia un individuo se manifiesta de muy diversas maneras, a través de distintas actitudes y comportamientos. Leyman distingue 45 comportamientos hostiles que pueden ser de distinta naturaleza:
· Acciones contra la reputación o la dignidad personal del afectado; por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales, etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador.
· Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.).
· Muchas de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...).
· Otras acciones muestran la característica de que son situaciones de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.
Parece que es habitual que un individuo que padece esta situación de mobbing sea objeto, al mismo tiempo, de varios de los tipos de hostigamiento descritos por parte de su/s hostigador/es.

Características
El mobbing podría considerarse como una forma característica de estrés laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos.
Una característica de la situación es la de ser un conflicto asimétrico entre las dos partes, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador hostigado. En esta dinámica, el presunto agresor o agresores se valen, normalmente, de algún argumento o estatuto de poder como pueden ser la fuerza física, la antigüedad, la fuerza del grupo, la popularidad en el grupo o el nivel jerárquico para llevar a cabo estos comportamientos hostigadores.
El contenido y significación de muchos de esos comportamientos y actitudes descritos resulta de muy difícil objetivación. Esto es así, porque en esta problemática aparecen implicadas por un lado, las intenciones de los presuntos agresores y, por otro, la atribución que, de esas intenciones, realiza el trabajador afectado. No obstante, y a efectos de los problemas que se pueden originar, el objeto de análisis lo constituye la realidad psicológica del trabajador afectado.
Una de las particularidades de este tipo de procesos es que el afectado perciba que sus hostigadores tienen la intención explícita de causarle daño o mal, lo que convierte a la situación en especialmente estresante. Además, el individuo interpreta las situaciones como una gran amenaza a su integridad, pues contraría algunas de sus expectativas (como la de recibir un trato equitativo) y atenta contra sus necesidades básicas como la necesidad de afiliación (necesidad de estar asociado y de tener relaciones afectuosas con otras personas) y de estatus (necesidad de una relación con los otros, establecida y respetada).
Por otra parte, en estas ocasiones el individuo no sabe cómo afrontar estas situaciones para modificar su entorno social, ni sabe cómo controlar las reacciones emocionales que le produce dicho proceso. El fracaso en el afrontamiento de las situaciones y en el control de la ansiedad desencadena una patología propia del estrés, que se va cronificando y agravando progresivamente.

El origen del mobbing
El origen o el por qué del problema puede ser muy diverso. Las hipótesis apuntan a motivos de distinta índole que van desde fuertes desencuentros, diferencias o conflictos de cualquier naturaleza entre hostigadores y hostigado, hasta que este tipo de comportamientos constituyan una especie de “distracción” para los hostigadores.
Pero básicamente, el substrato que favorece la aparición de este tipo de conductas se encuentra ligado a dos aspectos: la organización del trabajo y la gestión de los conflictos por parte de los superiores.
Respecto al primero, los estudios empíricos han mostrado una importante relación entre una organización pobre del trabajo y la aparición de conductas de mobbing. Así, estas conductas se ven favorecidas en organizaciones con un método de trabajo y producción con una organización extremadamente pobre, con ausencia de interés y apoyo por parte de los superiores, con ausencia de relación con éstos, con la existencia de múltiples jerarquías, con cargas excesivas de trabajo debido a escasez de la plantilla o mala distribución de la misma, con una deficiente organización diaria del trabajo, con la existencia de líderes espontáneos no oficiales, con un trabajo con bajo contenido, con conflictos de rol, con flujos pobres de información, con estilos de dirección autoritarios, etc.
Desde el punto de vista de la gestión del conflicto por parte de los superiores, hay dos posiciones que pueden adoptar los superiores que ayudan a incrementar la escala del conflicto: de un lado, la negación del mismo y, del otro, la implicación y participación activa en el conflicto con el fin de contribuir a la estigmatización de la persona hostigada.
Aunque ciertas características personales pueden estar implicadas en la posibilidad de estar sometido a este tipo de situaciones, en principio, cualquiera puede verse afectado por este problema. De hecho, es posible que alguna vez en la vida cualquier persona puede encontrarse en esta situación. No obstante, la reacción del hostigado ante este tipo de problemas sí que puede variar en función de sus características personales. La forma en que se evalúa y, sobre todo, la forma en la que se enfrenta a la situación una persona está muy relacionada tanto con la solución efectiva del problema como con el nivel o la magnitud de consecuencias que desarrolla el afectado. Así, la adopción de conductas de afrontamiento activo, tendentes a la solución del problema o medidas tendentes a controlar las reacciones emocionales que le provoca ese problema serán más efectivas en este sentido que la adopción de conductas activas mal dirigidas (que pueden seguir alimentando el problema) o de conductas de tipo evitativo como la inhibición conductual o los comportamientos sustitutivos de tipo compensatorio.

ASI LAS COSAS QUEDA RATIFICADO el hecho de que se constate la existencia de maniobras de acoso o violencia laboral, respecto del trabajador, son circunstancias atendidas con cada vez mayor especificidad y estrictez por los jueces del Trabajo, reconociéndole sin dudas una entidad sustantiva, y proponiéndole remedios y compensaciones absolutamente extraordinarios. Deberemos, los abogados, estar atentos a ello.

DR. ENRIQUE AGUSTIN PRECEDO.

"Discriminación laboral". Publicación del Dr. Precedo

Reportaje al Dr. Precedo, publicado en La Ley Online 8/07/08

Reportaje sobre discriminación laboral

- ¿Cuales son los supuestos de discriminación laboral que frecuentemente se observan en las relaciones laborales?
Aprovecho la modalidad de "reportaje" que me brinda el servicio jurídico de "La Ley", omito escribir una "nota jurídica" sobre las cuestiones que me son sometidas a consideración, y en cambio paso a opinar (aún desde el lugar de mi relativo conocimiento técnico, y sin dudas una intensa experiencia profesional al respecto) sin enfatizar la atención sobre fuentes doctrinarias y jurisdiccionales, más allá de la mención que se hará en relación a tales antecedentes, y por el contrario priorizando el análisis lógico de la ley y del sistema. Sin dudas, desde el punto de vista de la controversia judicial, los casos de discriminación laboral han sido "estrella" en los últimos años. Fundamentalmente, desde la sanción de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179), y sobre todo a partir de la reforma constitucional de 1994, particularmente la habilitación de normas internacionales con carácter supra legal, los abogados han tomado conciencia de que determinados derechos del individuo merecen, y reciben, una protección especial. Un individuo puede sufrir un daño, y ese daño (si corresponde) le será indemnizado. En el caso de un individuo que es víctima de la ruptura laboral contractual sin justa causa, ese daño resulta presumido (iure et de iure, sin admitirse prueba en contrario), y a resultas de esa presunción se le abona una suma fija (independiente del daño que efectivamente pudiera haber sufrido la víctima del ilícito, que el despido sin causa sin dudas lo es), que en el contexto contractual laboral es el resultado de, principalmente, dos variables: la antigüedad y el sueldo del agente despedido. Pero si el despido no fuera un despido "común y corriente", aun cuando incausado, y por el contrario sobreviniera en el contexto de circunstancias que pudieran llevarnos a concluir que el trabajador, además, sufrió una discriminación arbitraria (siendo distinguido, a la hora de imponérsele el distracto, no por sus calidades laborales, sino por circunstancias de otra naturaleza, en particular las relevadas por la ley: raza, sexo, religión, etc), es evidente que al individuo se le habrá generado otro daño distinto, que habrá de merecer un tratamiento jurisdiccional diferente al otro. Ignoro cuál es la realidad de otros países, en el nuestro estos casos están recibiendo periódicas sentencias, y se verifican distintos antecedentes fácticos en los que resulta "encaballada" la imputación discriminatoria. El más "popular", dicho en términos de trascendencia de los fallos dictados al respecto, lo es el motivado por razones de defensa de los compañeros, en un contexto gremial. Así, el caso que analizaremos en la pregunta siguiente es un claro ejemplo de ello. También por razones de salud, principalmente en los casos de Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida, y lo que parte de la doctrina rescata como "patologías sociales". Otras circunstancias (sexo, estado civil, raza, nacionalidad, religión, ideas políticas) también aparecen como protagonistas de estas indeseadas situaciones. De hecho, la propia Ley de Contrato de Trabajo condena, en términos genéricos, la discriminación arbitraria, en su artículo 17, y en particular condena determinados tipos de mecanismos discriminatorios, por ejemplo el que pudiera verificarse respecto de una mujer embarazada o madre reciente, a la que se le reconoce un agravamiento significativo (un año de remuneraciones por sobre los rubros ordinarios), al igual que respecto de los recientemente casados. Evidentemente éstos (llamémosle clásicos, los que están expresamente incluidos, aún con agravamientos, dentro de las previsiones indemnizatorias de la ley especial) son aquéllos que resultan aplicados con mayor frecuencia, conforme aparece en las controversias judiciales. Las "nuevas figuras" (fundamentalmente, las que surgen de aplicar la ya mencionada ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179), y el esquema de razonamiento de allí emergente) van reclamando y obteniendo presencia en el espectro jurisdiccional, y abriendo un camino para la obtención de dos resultados que no son menores, la posibilidad de anular un despido, y obtener reinstalación en el puesto, por un lado, y por el otro de aspirar a sumas que excedan la tarifa indemnizatoria.

- ¿Que alcance tiene la tutela sindical ante el despido de familiares o delegados de hechos?
Sin dudas, la jurisprudencia está admitiendo la "defensa extraordinaria" de sujetos que resultan discriminados por su actividad en defensa de sus compañeros, aún cuando carezcan de amparo sindical propiamente dicho, ya sea por ejercer tales actividades sin la "habilitación sindical" correspondiente, o porque se encuentren involucrados a partir de que el que reconoce dicha habilitación sea un familiar o allegado íntimo, y pudiera establecerse el hecho de que la persecución obedece a dicha circunstancia. En relación a la figura del "delegado de hecho", entiendo útil remitirnos al fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, del 14-6-06, caratulado "Parra Vera Máxima c. San Timoteo S.A. s/ acción de amparo" (LA LEY, 2006-D, 217), cuyo sumario transcribiremos como síntesis de los principios a tener en cuenta en tal sentido, a saber:
Sumario
El carácter sindical de la acción desplegada por la actora fluye de un contexto conformado por su denuncia del intento empresario de modificación de la jornada efectuada ante el sindicato y la comisión interna, su participación activa en las audiencias llevadas a cabo ante el Ministerio de Trabajo pese a su imposibilidad jurídica de tener voz y voto en esos actos, y la defensa de la intangibilidad del horario del grupo de trabajadores involucrados, más allá de la incidencia de la pretensión patronal en la esfera de su propio contrato de trabajo. Es menester destacar que, sin perjuicio de la acción de los representantes del sindicato y de la comisión interna, actos como los realizados por Parra Vera coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, más allá de su afiliación sindical, constituyendo, por ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical.
Los hechos probados configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de una trabajadora concreta que había instado activamente la acción sindical tendiente a resistir la imposición de una modificación unilateral de la jornada en el sector donde aquélla se desempeñaba.
Corresponde puntualizar, en apoyo de la conclusión propuesta, que, en el marco de los expedientes administrativos tramitados, la demandada jamás se expidió clara y concretamente acerca de la imputación sindical relativa al cambio horario en terapia intensiva e intermedia, que las partes llegaron a un acuerdo en todos los demás temas de conflicto, y que el despido de la actora es contemporáneo al archivo del último expediente administrativo.
Estamos en presencia, por ende, de una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido de la actora obedeció verosímilmente a la actitud de esta última de resistir el cambio horario pretendido por la empresa para el sector donde prestaba servicios".
QUEDA CLARO, de la lectura de algunas consideraciones rescatadas por este sumario, que los jueces parecen tendientes a admitir que cualesquiera formas de discriminación son admitidas como circunstancia que caracteriza de manera especial al episodio influido por ella. No sólo a la que resulta contenida por otras leyes (el delegado propiamente dicho, conforme ley 23.551, Adla, XLVIII-B, 1408), sino incluso a los que, sin protección especial previa de ningún tipo, pudieran verse influidos por ese carácter, y en su mérito resultar víctimas de decisiones que les resultaren perjudiciales, en el caso de autos un despido sin justa causa (falta de causa suficiente que no sólo se presume como genéricamente injusta, en términos contractuales -al no haber existido injuria del trabajador- sino particularmente injusta, pues se obtiene como consecuencia, siquiera en términos presuntivos, de la existencia de circunstancias de discriminación por motivos especialmente reprochables). Pareciera que los Jueces lentamente comienzan a interpretar que los contratos laborales pueden romperse a cambio de una tarifa sí y sólo si la ruptura obedece a una decisión del empleador fundada en sus facultades de dirección y organización, y fundada exclusivamente en circunstancias profesionales (del agente, y teniendo en cuenta los objetivos de la empresa. En cambio, cuando en ese distracto sobrevienen circunstancias extraordinarias (en el caso, aquéllas que nos permiten concluir que el trabajador fue, además, víctima de discriminación arbitraria) se habilitan vías extraordinarias. Y esa habilitación sin dudas alcanza, como en el caso reseñado, a quienes no son previstos inicialmente como sujetos de protección especial, más allá de las que les competen como trabajadores (que no son menores, precisamente, en tanto también los permite incluirse en el listado de protegidos frente a episodios de discriminación arbitraria, con una protección que debería ser mayor aún en la medida en que concluyamos que estamos ante un sujeto trabajador que goza, por imperio legal, de una protección mayor (jamás menor) que la del resto de los mortales.

- ¿Considera adecuada la indemnización tarifada?
Si la consideración de "adecuada" responde a considerar si la tarifa es necesariamente justa, respecto del daño padecido por quien la percibe, contesto que por naturaleza no lo es, cuanto menos no necesariamente. El sistema tarifado, específicamente el establecido en nuestra Ley de Contrato de Trabajo, es (desde un punto de vista) doblemente injusto. En primer lugar, porque presume (sin admitir prueba en contrario, repito) la existencia de un daño, en el trabajador ante el despido. Podría admitirse esta primer "injusticia" (las comillas porque en rigor el sistema no se constituye como injusto, sino como la lógica consecuencia de un esquema "forfatario", que al legislador le pareció razonable para ser aplicado a este universo), toda vez que apunta a favorecer al trabajador y relevarlo de una prueba sin dudas compleja, como mínimo. La cuestión es que la "moneda de cambio" que se impone ante el otorgamiento de esa ventaja es la limitación de los daños que pudiesen acreditarse como consecuencia de haber padecido el ilícito (ruptura contractual sin causa que no es admitida por la ley, que claramente prescribe que los contratos de trabajo están pensados para durar hasta que el trabajador se jubila, artículos 90 y 91 ley 20.744 —DT, t.o. 1976-238—), prescindiendo absolutamente a la hora de su fijación en la cuantía del perjuicio padecido, y considerando (a tales fines) el resultado aritmético que surge de multiplicar los años de antigüedad del agente por su sueldo, con las precisiones que manda el artículo 245 y concordantes del texto normativo referenciado. En Derecho del Trabajo, cuanto menos en lo que respecta a las previsiones indemnizatorias que son consecuencia de la ruptura contractual incausada, desaparece el principio básico del Derecho Civil, a tenor del cual cada uno cobra el perjuicio que pudiera acreditar como padecido a resultas de un ilícito del que hubiera sido víctima. Salvo excepciones muy puntuales (el caso de "contrato sin relación", del art. 24 LCT, y la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, art. 95 ídem), la Ley de Contrato de Trabajo (y la lectura jurisprudencial que se hiciera del sistema allí establecido) no admite la posibilidad de aspirar a mayores sumas (en concepto de resarcimiento) que las que fueran resultado de la aplicación de la tarifa ya mencionada. Y como dijimos en el punto anterior, pareciera que los Jueces están encontrando caminos para apartarse de las "soluciones ordinarias" (en nuestro análisis, la tarifa) ante determinados perjuicios que pudiera padecer el trabajador, y admitir consecuencias extraordinarias (que en términos estrictamente indemnizatorios lo serían por encima de la tarifa que es establecida por el legislador como un piso, a todo evento, como lo es en el 24 LCT ya mencionado). Y parece razonable que se establezca este objetivo, y que los Jueces reivindiquen para sí la posibilidad de entender que la tarifa no es suficiente para resarcir al trabajador de los daños que provoca la ruptura de un contrato que está pensado para ser casi eterno (técnicamente, de duración indeterminada). Alguien podría sostener que también sería razonable introducir la posibilidad de que los Jueces concluyan que la consecuencia indemnizatoria de la ruptura contractual laboral incausada pudiera ser inferior a la establecida por tarifa, si de alguna manera pudiera demostrarse la inexistencia de daño sobreviniente a ese incumplimiento contractual, pero entiendo (y la analogía con la previsión que se corresponde al contrato sin relación me es útil para esta conclusión) que, independientemente de cómo se modificase, en cualesquiera escenarios futuros, entender que el cálculo forfatario resulta un piso mínimo para el trabajador es ser coherentes con los principios generales de la disciplina, y con la correcta interpretación de funcionamiento del orden público laboral.

- Considera suficiente la normativa actual para regular la discriminación laboral?
Sí, definitivamente, y si la misma fuera a introducirse con alguna energía en la disciplina específicamente laboral, debería serlo tras resultar agotadoramente analizada y acordada por los distintos actores sociales, sobre todo los del mundo jurídico. Hoy por hoy, con el sólo hecho de garantizarle al trabajador la posibilidad de accionar con fundamento en los principios emergentes del Código Civil, y de toda la legislación (23.592 y demás antecedentes normativos ya mencionados) es suficiente. Recuérdese que la ley específica establece que todo acto que sea susceptible de ser considerado como arbitrariamente discriminatorio es nulo, y que además genera indemnizaciones por los perjuicios que pudiera haber padecido su víctima, y en el caso de despido discriminatorio ello habilita a solicitar reinstalaciones, y asimismo indemnizaciones que excedan, sin lugar a dudas, a la que es resultado de aplicar la tarifa de referencia. Cuando algún intento hubo (ley 25.013 —DT, 1998-B, 1888—) de regular específicamente las situaciones de discriminación, y por aquello de "especial anula a general", alguna doctrina hubo que pretendió sostener que incluso estas circunstancias extraordinarias (las de discriminación arbitraria) quedaban absorbidas por el resultado tarifado, y sin dudas ello (como ha ocurrido en otros ámbitos de la disciplina, accidentes y enfermedades profesionales, art. 39 p. 1 ley 24.557 —DT, 1998-B, 1888—) resulta perjudicial para el trabajador, lo que de acuerdo a los principios generales de la disciplina, repito, no podría admitirse. En consecuencia, el hecho de que en estos casos específicos el trabajador pueda defenderse como lo haría cualquier persona común, sin estar sujeto a tarifas limitativas, es garantía suficiente. Y si fuera a reemplazarse por alguna previsión especial (exclusiva para trabajadores, quiero decir), la misma sólo podría ser superadora, en términos de protección a la víctima.

DR. ENRIQUE AGUSTIN PRECEDO.